演講人：馮玉軍演講地點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓演講時(shí)間：2018年7月
 

 

　　版面信息

　　

　　北京十三陵神道的石獬豸。光明圖片/視覺(jué)中國

　　

　　在河南省濮陽(yáng)市臺前縣城關(guān)鎮鳳臺社區，臺前縣人民法院青年法官在開(kāi)展憲法宣講活動(dòng)。新華社發(fā)
 

　　

　　馮玉軍1971年生，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導師。同時(shí)擔任中國人民大學(xué)習近平新時(shí)代中國特色社會(huì )主義思想研究院副院長(cháng)、國發(fā)院社會(huì )轉型與法治研究中心主任，中國立法學(xué)研究會(huì )副會(huì )長(cháng)等職。出版個(gè)人學(xué)術(shù)專(zhuān)著(zhù)十余部，主持完成多項國家社科基金重大攻關(guān)課題。

　　

　　一.中國古代法律的象征——獬豸

　　

　　在一些法院、檢察院或者大學(xué)法學(xué)院的門(mén)口，我們經(jīng)常會(huì )看到一種造型怪異的動(dòng)物塑像，體形大的像牛，小的像羊，全身長(cháng)著(zhù)濃密的青毛，體態(tài)剛健，類(lèi)似麒麟，瞪著(zhù)兩個(gè)大眼睛，很威嚴，最奇特是它的腦袋上還長(cháng)著(zhù)一只尖尖的犄角，俗稱(chēng)獨角獸。這就是獬豸。

　　

　　獬豸，是中國古代傳說(shuō)中的一種斷案神獸。相傳它的智慧很高，懂得人言、知道人性，能辨是非曲直，當人們發(fā)生糾紛時(shí)，就用角去頂無(wú)理的一方，甚至會(huì )將罪大惡極的人用角抵死，讓那些干了壞事、心懷鬼胎的人十分害怕。經(jīng)過(guò)幾千年的流傳演繹，獬豸的形象差異很大，像馬、牛、羊、鹿、狗、獅子、麒麟的都有。

　　

　　獬豸成為斷案神獸，還要從古代傳說(shuō)中皋陶用獬豸斷案的故事說(shuō)起。皋陶是上古傳說(shuō)中堯舜時(shí)代的司法長(cháng)官，與堯、舜、禹同為“上古四圣”，相傳他最早創(chuàng )刑、造獄，倡導明刑弼教以化萬(wàn)民的思想，為四千多年來(lái)我國各個(gè)時(shí)期制定、完善、充實(shí)各項法律制度奠定了堅實(shí)的基礎，可謂不折不扣的中華“司法鼻祖”。

　　

　　東漢思想家王充在《論衡·是應》中寫(xiě)道：“皋陶治獄，其罪疑者，令羊（獬廌）觸之。有罪則觸，無(wú)罪則不觸”。這個(gè)記載的意思是說(shuō)每當皋陶坐堂聽(tīng)審碰到疑難案件時(shí)，也即雙方當事人公說(shuō)公有理婆說(shuō)婆有理，都爭著(zhù)說(shuō)自己清白無(wú)辜，事實(shí)真假莫辨、很難作出準確判斷的時(shí)候，他就命令手下放出天賦異稟的獨角羊——獬豸來(lái)幫忙。如果那個(gè)人有罪，獬豸就會(huì )用角頂他；如果沒(méi)有罪，就不會(huì )頂，由此代表神明圓滿(mǎn)地解決這個(gè)案件。

　　

　　那么，皋陶大法官為什么要炮制出“獬豸能代神斷案”的故事呢？這其中既有客觀(guān)原因，也有主觀(guān)原因。從客觀(guān)角度看，俗話(huà)說(shuō)：“畫(huà)龍畫(huà)虎難畫(huà)骨，知人知面難知心”。法官在升堂問(wèn)案的時(shí)候，訴訟雙方基于自己的核心利益，都會(huì )竭盡全力地自證清白，拿出很多證據指認對方的罪行。而在古代社會(huì )十分落后的技術(shù)條件下，收集全部證據、復原事實(shí)真相的能力極其有限?？v然可以采取現場(chǎng)查證、邏輯推理甚或嚴刑拷打的辦法，也未必都能找到如山鐵證，一舉破案。再從主觀(guān)角度看，法官面對被控犯罪的嫌疑人，到底誰(shuí)是作奸犯科的壞人、誰(shuí)是無(wú)辜蒙冤的好人，他們的臉上是絕對不會(huì )寫(xiě)出來(lái)的。法官眼睛看到的未必都是真相，耳朵聽(tīng)到的未必都是真話(huà)，面對當事人所講的相互矛盾的故事、舉出的真假莫辨的證據，法官經(jīng)常處于一種“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同。不識廬山真面目，只緣身在此山中”的困惑和矛盾當中。這時(shí)候如果真的有獬豸出來(lái)幫忙，一則幫助法官明辨是非好壞，當斷則斷；二則體現神的旨意，強化法官的自我心證。古人敬畏大自然、非常迷信，在他們眼中，獬豸就是神靈的化身，它用角頂誰(shuí)，誰(shuí)就真的有罪，因為它代表著(zhù)神靈的裁判，必須無(wú)條件服從。由此還會(huì )產(chǎn)生出某種一切冤假錯案都不會(huì )發(fā)生、正義必將得到伸張的幻象，這乃是文化發(fā)生學(xué)意義上的必然結果。從這個(gè)角度說(shuō)，古人臆造出神獸獬豸，未嘗不能對司法官員產(chǎn)生警示作用，也是給經(jīng)常蒙冤受苦的老百姓的一種心靈慰藉。

　　

　　這種法律文化更為有趣的寓意還藏在法律的“法”字當中：現在的“法”是三點(diǎn)水、一個(gè)去，古體字卻寫(xiě)作“灋”。從漢語(yǔ)造字的角度看，它屬于典型的“合體”會(huì )意字，即由兩個(gè)或多個(gè)獨體字組成、通過(guò)合并字形或字義來(lái)表達該字的完整意思。關(guān)于“灋”字，最早也是最權威的語(yǔ)義解釋出自東漢許慎的《說(shuō)文解字》：“灋，刑也。平之如水，從水。廌，觸不直者去之，從去。”這段經(jīng)典名言包含以下三層意思：（1）法者，刑也。這說(shuō)明，法與刑在中國古代是同義的。“刑”字直觀(guān)地看，就是有刀置于石邊，真可謂“磨刀霍霍向犯人”。古語(yǔ)有云：“夏有亂政，而作《禹刑》；商有亂政，而作《湯刑》；周有亂政，而作《九刑》。”意思是說(shuō)，古代歷朝歷代的統治者實(shí)施嚴刑峻法的目的，就是要保衛政權、鎮壓反抗。（2）平之如水，從水。俗話(huà)說(shuō)字從物象，法為水旁，而不是金、木、火、土之類(lèi)，表明古人給代表公平正義的“法”字找到的自然物象是“水”，唯有水最能反映公平正義——降雨會(huì )填平地面上的坎坷溝渠，河水從高處流下最終匯入平坦廣闊的大海。法律要求人們待人處事要一視同仁、公允持平，“平之如水”“一碗水端平”也就是這個(gè)意思。（3）廌，觸不直者去之，從去。這和前面說(shuō)“皋陶治獄”的故事是一以貫之的。在法官的驗證監督下，獬豸沖著(zhù)不正直、干壞事的嫌疑人頂過(guò)去，頂到誰(shuí)誰(shuí)就“去”。說(shuō)不定皋陶這時(shí)候一聲斷喝“拉出去斬了”！這人小命就沒(méi)了。

　　

　　由此看來(lái)，“灋”字很有深意，水、獬豸、去三者合為一體，充分展現了古人造字的神妙之處和高超智慧：一是代表古代國家強權，具有鎮壓反抗、威懾刑殺之意；二是希望法官明斷曲直、懲惡揚善；三是要求對案件公平裁判，法律適用一律平等，如遇不法冥頑之徒，就應堅決懲處。在這個(gè)“法”字里，蘊涵了古人追求公平正義的法律理念和社會(huì )價(jià)值觀(guān)。雖說(shuō)到了當代，我們推行簡(jiǎn)化字，“灋”已經(jīng)成為如今的“法”，原來(lái)的“廌”字被隱去，然而，它所象征的中國傳統法律文化卻不會(huì )消失。

　　

　　二.儒家思想影響下的中國古代法律文化

　　

　　中國古代法律文化是一個(gè)匯聚了儒釋道等不同哲學(xué)傳統的復雜而精致的系統。就占據主流思想地位的儒家傳統對法律文化的影響而言，大體可以歸納為以下幾個(gè)特點(diǎn)：

　　

　　1.“出禮入刑”“德主刑輔”的國家治理模式

　　

　　禮起源于中國古代社會(huì )的宗教儀式，進(jìn)入階級社會(huì )后改造成體現等級秩序的行為規范，影響廣泛。它的主要功能是“別貴賤，序尊卑”。西周初，實(shí)行禮制，禮成為國家運轉的大法。“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；紛爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦官事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行”。禮的原則與內容適于維護以王權、父權為核心的等級秩序?！尔}鐵論》稱(chēng)：“禮周教明，不從者，然后等之以刑。刑罰中，民不怒。”“安上治民，莫善于禮。”

　　

　　按照儒家思想，治理國家，不能一味地嚴刑峻法，以“殺”去殺，刑事法律規范的規定必須以道德規范為基礎，并按照倫理道德原則來(lái)評價(jià)立法、司法和執法的優(yōu)劣。以道德調整為主，以法律（刑罰）調整為輔，從而維護善良淳樸的社會(huì )秩序。這方面屬于倫理范疇的“五倫”原則（君臣有義，父子有親，夫妻有別，長(cháng)幼有序，朋友有信）在維護社會(huì )和諧穩定方面發(fā)揮著(zhù)重要作用。這五種關(guān)系中的每個(gè)角色都各有其道德要求和道德標準：君敬臣忠，父慈子孝，夫和妻順，兄友弟恭，朋誼友信。自漢武帝采納董仲舒“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”的建議，儒家學(xué)者以經(jīng)義注釋和施用法律之后，儒法會(huì )通合流加速，禮與法的關(guān)系形成“本”與“用”的關(guān)系。所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也”。禮有治國、理家、律己的功能，禮刑結合、儒法會(huì )通，成為中國古代社會(huì )長(cháng)治久安、國家治理的關(guān)鍵。

　　

　　2.以和為貴、追求和諧的精神價(jià)值

　　

　　儒家傳統法律文化的核心是和諧的法律理念。儒家文化主張“仁愛(ài)、和諧、誠信、中庸”，“君子和而不同”，“和為貴”“克己復禮”，“以誠待人”，“己所不欲，勿施于人”等思想，認為和諧比沖突更能維持社會(huì )秩序，重視和諧統一，提倡“調和”“中庸”之道，追求社會(huì )整體的同一性和平衡性，達到社會(huì )政治秩序的正常運行，以政治秩序的穩定為最高的目標。和諧理念對法律體系的影響具體表現在以下方面：第一，在法律基點(diǎn)上，強調官—民、君權—民權的和諧統一。第二，在法律功能上，視法律為實(shí)現社會(huì )和諧的工具。國家重視發(fā)揮法律與道德在促進(jìn)社會(huì )和諧方面的促進(jìn)作用。在文化傳統中強調法律的教化作用，表彰孝子、孝孫、義夫、貞婦，對他們同戶(hù)籍者一概免除課役，對犯親族之罪，依其親屬關(guān)系來(lái)加重處罰以促進(jìn)孝道。第三，在法律運行上，偏于通過(guò)調解或其他非訴訟方式來(lái)解決糾紛。民眾礙于“面子”、對法律的不信任或為了維護其聲譽(yù)等原因，習慣于請求法庭或者官員利用和解、調停等手段從法律之外尋求道德等其他社會(huì )規范解決糾紛。即使不滿(mǎn)成為糾紛，也通過(guò)讓步，調解等辦法加以解決。

　　

　　3.人為貶抑訴訟、追求無(wú)訟的司法原則

　　

　　《論語(yǔ)·顏淵》說(shuō)：“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎！”和諧是中國文化的最高價(jià)值。千百年來(lái)，人們解決糾紛的最高標準就是“和為貴”，封建官吏在審判中更是以避免訴訟、注重調解、息事寧人為能事。由此形成了“盛世無(wú)訟”“天下無(wú)賊”等儒家法律理想。依照《說(shuō)文解字》的說(shuō)法，“訟，爭也”，即“訟”是用來(lái)指各種糾紛、爭議?！吨芤住芬舱f(shuō)：“訟，有孚窒惕，中吉，終兇。……以訴受服，亦不足數也。”是說(shuō)訴訟這件事情人們是要時(shí)刻警惕的，雖然通過(guò)訴訟暫時(shí)能得到些好處，但最終還是會(huì )大禍臨頭的……就算是通過(guò)訴訟得到了榮耀，也并不讓人佩服。古代社會(huì )，無(wú)論是貴族統治者、各級官員還是黎民百姓，都自然而然地不喜歡打官司。在統治者看來(lái)，大量的糾紛和訴訟，有使穩定平和的社會(huì )狀態(tài)面臨被打破的危險，不利于江山永固。而訴訟減少會(huì )大大節約國家有限的資源和力量，讓公權力資源轉而處理外患、戰爭等更重要的事務(wù)。在古代的各級官員看來(lái)，解決矛盾糾紛的最好辦法，就是通過(guò)禮教德化百姓，盡可能減少糾紛的發(fā)生；而在糾紛發(fā)生后，也要通過(guò)士紳鄉賢的有效調處，盡量避免到官府打官司。對黎民百姓而言，《笑林廣記》的記載頗有代表性：“兩造各有曲直，不得已而質(zhì)諸公庭，官則攝齊升堂。見(jiàn)顏上座，無(wú)是非，無(wú)曲直，曰：‘打而已矣。’無(wú)天理，無(wú)人情，曰：‘痛打而已矣。’故民不曰審官司，而曰打官司，官司而名之打，真不成為官司也。”在古代，提起訴訟反讓自己挨打，老百姓便越來(lái)越懷有厭訴、賤訟的心理，以至于談“法”色變，視訴訟為畏途。有了矛盾糾紛，寧肯尋求訴訟以外的途徑解決也絕不愿對簿公堂。

　　

　　這種無(wú)訟傳統思想也有其負面影響。首先，其對律師職業(yè)影響惡劣。由于普遍的“賤訴”心理，古代國人對“訟師”“律師”一類(lèi)職業(yè)持有鄙棄態(tài)度，定性為“壞”的職業(yè)。歷朝歷代都用各種規定對這類(lèi)職業(yè)加以限制，文人學(xué)者也用著(zhù)書(shū)言說(shuō)加以批判。其次，無(wú)訟話(huà)語(yǔ)消弭了古代民眾權利意識和正當法律要求，不利于形成對法律的信仰，令廣大老百姓視對簿公堂為畏途。所謂“一場(chǎng)官司十年仇”，“冤冤相報，何時(shí)是了”，能私了便私了，不幸遭訟，還是“大事化小，小事化了”。

　　

　　4.“天理”“國法”“人情”相結合、注重調解糾紛的解決模式

　　

　　我國古代社會(huì )主要是農業(yè)自然經(jīng)濟。人民大眾由血緣關(guān)系聚族而居，由地緣關(guān)系鄰里相望，相互關(guān)系盤(pán)根錯節、枝蔓相連。在此社會(huì )經(jīng)濟和文化傳統下，和睦相處既是大眾共同需要，也是統治者的希望。俗語(yǔ)說(shuō)“一場(chǎng)官司，三世仇”，紛爭凡能自行調解，盡可能不訴諸官府。明太祖朱元璋在洪武三十一年頒行的《教民榜文》稱(chēng)：“民間戶(hù)婚、田土、斗毆相爭，一切小事不準輒便告官，要經(jīng)由本管里甲、老人理斷。若不經(jīng)由者，不問(wèn)虛實(shí)，先將告人杖斷六十，乃發(fā)回里甲、老人理斷。”其理由是：“老人、里甲與鄉里人民，居住相接，田土相鄰，平日是非善惡，無(wú)不周知。凡因有陳訴者，即須令議從公部斷。”清代康熙皇帝更是提倡“篤宗族以昭雍睦，和鄉黨以息爭訟”。在官府的大力支持下，古代普遍盛行宗族調解、相鄰親友調解、基層里保調解和縣州府調解。這說(shuō)明調處解決紛爭，既有群眾基礎也是官府需要，朝廷圣諭、鄉規民約和家族法成為國古代社會(huì )解決大量民事和輕微刑事案件之重要途徑。

　　

　　5.樹(shù)立嚴格執法、道德清廉的清官典型示范

　　

　　以包拯、海瑞為代表的古代清官典型被歷朝歷代的官民社會(huì )樹(shù)立成模范，久久傳頌。

　　

　　包拯，字希仁，廬州合肥（今屬安徽）人，北宋仁宗年間官員，被封為龍圖閣直學(xué)士，官至樞密副使。他執法嚴峻，不畏權貴。以廉潔、正直、剛毅、無(wú)私著(zhù)稱(chēng)，被老百姓親切地稱(chēng)作“包青天”。由于包拯一生做官清廉，不但生前得到人們的贊揚，死后還被樹(shù)為清官典型，尊稱(chēng)為“包公”。民間流傳著(zhù)許多包公鐵面無(wú)私、打擊權貴的故事，編成包公辦案的戲曲和小說(shuō)。雖然其中大都是虛構的傳說(shuō)，但是也反映了人們對清官的敬慕心情。

　　

　　海瑞，廣東瓊山人，字汝賢，號剛峰，是明朝嘉靖時(shí)期的著(zhù)名清官，由于敢于直言進(jìn)諫，懲惡揚善，一心為民謀利。海瑞進(jìn)入官場(chǎng)后，恪守“不受禮，不行賄”的原則。他不僅自己生活儉樸，穿布袍，吃粗糧，還嚴禁其他官員公款吃喝，反對民間奢侈浮華之風(fēng)；他認真審理積案，每一件都調查得水落石出，從不冤枉好人，時(shí)人稱(chēng)他是“海青天”。海瑞是個(gè)封建官吏，但他一生清正廉潔，因而受到后人的尊敬和懷念。美國法學(xué)家伯爾曼有一句名言：法律必須被信仰，否則它將形同虛設。當今社會(huì )我們呼喚海瑞，是為了加強法治力量，法治的進(jìn)步有賴(lài)于法律至上原則的建立，有賴(lài)于全民法律意識的整體發(fā)展，有賴(lài)于法律體系的建立和完善。

　　

　　6.體恤民情、謹慎刑罰的人性化法律制度

　　

　　在中國古代兩千多年的封建法律制度當中，基于民本思維和德主刑輔國家治理的需要，在刑事法律當中也有不少體恤民情、輕判輕罰的人性化制度，這些可貴的法律特質(zhì)和文明傳統對當下中國的法治建設無(wú)疑是重要的歷史參照。

　　

　　三.佛家和道家思想影響下的中國古代法律文化

　　

　　除了儒家思想之外，在我國古代，還有很多思想會(huì )在各方面影響我國的法律文化。在此，我們謹舉兩個(gè)例子試加以說(shuō)明。

　　

　　1.古代佛教思想的影響

　　

　　在我國古代，經(jīng)過(guò)歷朝歷代的曲折發(fā)展，佛教基本思想經(jīng)過(guò)本土化等多輪提煉，最終其提倡眾生平等，人人皆可成佛，且與佛同等，無(wú)有區別等思想，其部分內容已經(jīng)有和“法律面前人人平等”相似之處。

　　

　　歷經(jīng)中國古代千年傳承與發(fā)展，佛教組織及其活動(dòng)在很早就有佛教戒律自主調整，正所謂“馬祖設道場(chǎng)、百丈立清規”，從后世的司法角度看，教規體系和法律體系有諸多相像之處。在這里我以基本概念為例：佛教教規概念與法律概念在很大程度上都是相通互補的：五戒—刑法，清規—民法，偷蘭遮—未遂，心意—犯意，發(fā)露—自首，羯磨法—訴訟法，佛性—平等，業(yè)力—證據，等等。

　　

　　此外，佛教的思想中還發(fā)展出了關(guān)注社會(huì )人群的長(cháng)遠利益，特別主張慈悲心和寬恕心，強調以德報怨等內容。在我國古代，佛教的這些思想，有積極成分也有消極成分，其中一部分內容，為古代法律的寬減刑罰和相關(guān)法律責任提供了某些理論支撐。

　　

　　2.古代道家思想的影響

　　

　　中國道家思想最初來(lái)自老子的《道德經(jīng)》和莊周思想，崇尚自然，追求自然和諧，主張清靜無(wú)為，反對斗爭；崇拜自然、神靈、天道，主張“天人合一”的宇宙觀(guān)、秩序觀(guān)；陰陽(yáng)和五行學(xué)說(shuō)相輔相成，主張自然界和人類(lèi)社會(huì )一切事物的性質(zhì)變化都在五大要素的運行周轉之中，由此形成的獨特的法律觀(guān)和認識論，不僅對法學(xué)理論有很重要的啟示作用，而且大大促進(jìn)了環(huán)境生態(tài)法律的理念發(fā)展。

　　

　　古代的道家思想中還有深厚的無(wú)為和慈愛(ài)思想，在后世去其糟粕之后，這些思想對當今人類(lèi)理解和認識復雜社會(huì )、施行良法善治也有一定借鑒意義。道家思想還提倡“知足守拙”，這種觀(guān)念中的積極成分，在今天也有助于平衡公民個(gè)體和集體心理，促進(jìn)其行為守法、適可而止。

　　

　?。ū緢蠼逃恐鬓k）