反壟斷法修訂草案公開(kāi)征求意見(jiàn)首次擬將公平競爭審查制度入法

 

　　反壟斷法大修長(cháng)出“鋼牙利齒”

 

　　反壟斷法修訂無(wú)疑將會(huì )形成強大的“鯰魚(yú)效應”，進(jìn)一步幫助市場(chǎng)主體有理有據地應對壟斷之弊、重回有序公平自由競爭的軌道，為陷入各種壟斷爭議盲區的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展注入新的活力

 

　　如果公平競爭審查制度最終入法，就會(huì )讓這件反壟斷“利器”亮出“牙齒”，有了威力，而不僅僅是作為一種政策倡導和政府官員的業(yè)績(jì)考核指標。它將為今后政府的市場(chǎng)經(jīng)濟行為劃出“紅線(xiàn)”，是此次反壟斷法修改的最大亮點(diǎn)

 

　　從網(wǎng)絡(luò )效應等方面來(lái)增強互聯(lián)網(wǎng)壟斷認定的參考依據，這本身值得肯定，但是也須進(jìn)一步細化如何認定網(wǎng)絡(luò )效益、規模經(jīng)濟、鎖定效應等

 

　　施行了近12年的反壟斷法終于在今年年初迎來(lái)了首次修改草案。

 

　　1月2日，國家市場(chǎng)監管總局對外正式公布了《〈反壟斷法〉修訂草案（公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)征求意見(jiàn)稿），即日起至2020年1月31日向社會(huì )公開(kāi)征求意見(jiàn)。

 

　　與現行反壟斷法相比，本次征求意見(jiàn)稿最為社會(huì )各界所關(guān)注的，就是首次擬將公平競爭審查制度寫(xiě)入法律規定，展現出我國要用競爭政策代替產(chǎn)業(yè)政策主導地位的決心，備受“詬病”的行政壟斷將無(wú)所遁形，法律業(yè)界對此非常期待。

 

　　此外，隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的高速發(fā)展，反壟斷法也面臨新的挑戰，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場(chǎng)如何界定、市場(chǎng)支配地位如何認定等棘手問(wèn)題，此次征求意見(jiàn)稿都一一給予回應。

 

　　采訪(fǎng)中，業(yè)內法律專(zhuān)家認為，此次征求意見(jiàn)稿體現的是“小修”思路，但仍然涉及很多問(wèn)題，有不少亮點(diǎn)。在后續的立法程序中，征求意見(jiàn)稿中的很多內容還會(huì )有相關(guān)變化。不過(guò)，作為市場(chǎng)經(jīng)濟的基礎性法律——反壟斷法修訂無(wú)疑將會(huì )形成強大的“鯰魚(yú)效應”，進(jìn)一步幫助市場(chǎng)主體有理有據地應對壟斷之弊、重回有序公平自由競爭的軌道，為正在陷入各種壟斷爭議盲區的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展注入新的活力。

 

　　公平競爭審查制度入法

 

　　壓縮行政壟斷生存空間

 

　　反壟斷法是市場(chǎng)經(jīng)濟重要的基礎性法律，而讓我國反壟斷法亮出“崢嶸”之色的“利器”之一則是公平競爭審查制度。

 

　　長(cháng)久以來(lái)，行政壟斷一直是反壟斷執法中繞不開(kāi)的一個(gè)“坎”，也是業(yè)界詬病反壟斷法“牙齒不夠鋒利”的主要原由。

 

　　隨著(zhù)公平競爭審查制度的出臺，人們看到了解決行政壟斷這個(gè)“痼疾”的希望。

 

　　2016年6月14日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于在市場(chǎng)體系建設中建立公平競爭審查制度的意見(jiàn)》（業(yè)內稱(chēng)之為34號文），要求建立公平競爭審查制度，以規范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統一市場(chǎng)和公平競爭的規定和做法。

 

　　在國家發(fā)改委和國家市場(chǎng)監管總局的大力推進(jìn)下，公平競爭制度在各地方政府逐步得到貫徹執行。但作為國務(wù)院出臺的政策文件，公平競爭審查制度的“威力”還不能完全釋放出來(lái)。

 

　　國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家咨詢(xún)組成員、上海交通大學(xué)法學(xué)院教授王先林認為，在強調依法治國、建設社會(huì )主義法治國家的背景下，競爭政策的基礎地位以及作為其重要實(shí)現路徑的公平競爭審查制度，僅有政策文件的確認是不夠的，還需要上升到法律的高度，得到具有穩定性和權威性的法律的確認和保障。

 

　　此次征求意見(jiàn)稿在法律層面，首次將公平競爭審查制度寫(xiě)入其中。根據征求意見(jiàn)稿規定，國家建立和實(shí)施公平競爭審查制度，規范政府行政行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施。

 

　　國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家咨詢(xún)組副組長(cháng)、對外經(jīng)濟貿易大學(xué)教授黃勇認為，如果公平競爭審查制度最終入法，就會(huì )讓這件反壟斷“利器”亮出“牙齒”，有了威力，而不僅僅是作為一種政策倡導和政府官員的業(yè)績(jì)考核指標。它將為今后政府的市場(chǎng)經(jīng)濟行為劃出“紅線(xiàn)”，是此次反壟斷法修改的最大亮點(diǎn)。

 

　　“可別小看這幾句話(huà)，這其實(shí)釋放了一個(gè)重大信號，就是從法律上明確競爭政策的基礎性地位。受計劃經(jīng)濟影響深遠，我國各級政府部門(mén)習慣于用產(chǎn)業(yè)政策來(lái)干預市場(chǎng)經(jīng)濟，而競爭政策一直處于弱勢地位。很多行政壟斷案件都是以產(chǎn)業(yè)政策為名來(lái)制定推行的。如果不對競爭政策予以主導地位的法律定位確認，那么行政壟斷處理起來(lái)還是非常困難的。”黃勇說(shuō)。

 

　　隨著(zhù)把公平競爭審查制度“寫(xiě)進(jìn)法律”，此次征求意見(jiàn)稿也同時(shí)加大了對于行政壟斷的打擊力度，通過(guò)賦予反壟斷執法機構“實(shí)權”，來(lái)提高對行政壟斷的執法威懾力，從而極限壓縮行政壟斷的“生存空間”。

 

　　現行反壟斷法第三十七條規定，行政機關(guān)不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。詞條雖然意義重大，但是可操作性欠佳。

 

　　為此，征求意見(jiàn)稿規定：行政機關(guān)和法律、法規授權的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在制定涉及市場(chǎng)主體經(jīng)濟活動(dòng)的規定時(shí)，應當按照國家有關(guān)規定進(jìn)行公平競爭審查。

 

　　“草案修訂在‘行政機關(guān)’基礎上，還加入了‘法律、法規授權的具有管理公共事務(wù)職能的組織’的表述，指代性更加明確，更具實(shí)際操作意義。”中央民族大學(xué)法學(xué)院教授陳群峰分析說(shuō)。

 

　　《法制日報》記者注意到，此次征求意見(jiàn)稿將此條修改為“反壟斷執法機構可以責令改正”，還要求行政主體應當在反壟斷執法機構規定的時(shí)間內完成改正行為，并將有關(guān)改正情況書(shū)面報告反壟斷執法機構。同時(shí)對于拒絕或阻礙反壟斷執法機關(guān)審查和調查的行政主體，意見(jiàn)稿規定反壟斷執法機構可以向上級機關(guān)和檢察機關(guān)提出依法給予處分的建議。

 

　　對此修改，陳群峰非?？隙?，認為這些都使得反壟斷法在應對行政壟斷時(shí)具有更大的“殺傷力”。

 

　　曾經(jīng)代理過(guò)我國首例行政壟斷行政訴訟的北京大成律師事務(wù)所律師魏士廩認為，此次征求意見(jiàn)稿對于行政壟斷和公平競爭審查之間的銜接關(guān)系還需進(jìn)一步細化落實(shí)。“如果行政機關(guān)不進(jìn)行公平競爭審查怎么辦？相關(guān)當事人是否可以起訴或提起復議？”

 

　　互聯(lián)網(wǎng)反壟斷難點(diǎn)多多

 

　　明確相關(guān)細則認定壟斷

 

　　近年來(lái)，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)高速發(fā)展的同時(shí)，也給反壟斷帶來(lái)了新的挑戰。特別是近兩年發(fā)生在“電商大戰”領(lǐng)域內的“二選一”問(wèn)題，更是將互聯(lián)網(wǎng)壟斷難題推向了高潮。之前天貓向格蘭仕提出要求，必須在拼多多和天貓上“二選一”，致使2019年11月格蘭仕起訴了天貓。為此引發(fā)社會(huì )各界對于“互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為如何認定”的廣泛討論。

 

　　據陳群峰介紹，互聯(lián)網(wǎng)公司濫用市場(chǎng)支配地位的形式完全不同于傳統公司，根據現行反壟斷法第十八、十九條關(guān)于“市場(chǎng)支配地位”的定義，對于電商行業(yè)以“二選一”為代表等限制交易的行為，就難以認定為壟斷，這給互聯(lián)網(wǎng)反壟斷帶來(lái)了法律適用困難。

 

　　“新增互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位認定依據”成為此次征求意見(jiàn)稿的另一大亮點(diǎn)。

 

　　根據征求意見(jiàn)稿第二十一條，在認定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位時(shí)，增加了“認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位還應當考慮網(wǎng)絡(luò )效應、規模經(jīng)濟、鎖定效應、掌握和處理相關(guān)數據的能力等因素”的條款。

 

　　對此，魏士廩提出，從網(wǎng)絡(luò )效應等方面來(lái)增強互聯(lián)網(wǎng)壟斷認定的參考依據，這本身值得肯定，但是也得進(jìn)一步細化“如何認定網(wǎng)絡(luò )效益、規模經(jīng)濟、鎖定效應”等，比如“微信的月活用戶(hù)已經(jīng)突破了11億，是否在即時(shí)通訊市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位？”這就需要跨領(lǐng)域學(xué)科，比如經(jīng)濟學(xué)等，共同完成。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為的認定決不僅僅是反壟斷法一家的事情。

 

　　王先林稱(chēng)，電商平臺的“二選一”之爭由來(lái)已久，近年來(lái)呈現出從特定的集中促銷(xiāo)期間向常態(tài)化發(fā)展、從小規模向大規模發(fā)展、從公開(kāi)向隱蔽發(fā)展的明顯特點(diǎn)。愈演愈烈的“二選一”現象的危害也日益顯現。

 

　　王先林認為，在電子商務(wù)發(fā)展的早期，這種現象還不是很普遍，其弊端也看得不是很清楚的情況下，包容審慎監管的態(tài)度還可理解。但是，在其越來(lái)越普遍、危害也越來(lái)越大的情況下，特別是2019年8月《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟規范健康發(fā)展的指導意見(jiàn)》發(fā)布后，相關(guān)執法機構就需要依法公正監管，防止濫用技術(shù)手段或者其他的優(yōu)勢地位把競爭者不公平地排擠出去，以保護平臺相關(guān)市場(chǎng)主體公平參與競爭。

 

　　這次的征求意見(jiàn)稿第二十一條第二款“認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位還應當考慮網(wǎng)絡(luò )效應、規模經(jīng)濟、鎖定效應、掌握和處理相關(guān)數據的能力等因素”，與電子商務(wù)法第二十二條的規定“電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶(hù)數量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營(yíng)者對該電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴(lài)程度等因素而具有市場(chǎng)支配地位的，不得濫用市場(chǎng)支配地位，排除、限制競爭”，相互配合和銜接，有利于在特定情況下利用反壟斷法中的禁止濫用市場(chǎng)支配地位制度來(lái)規范這類(lèi)行為。

 

　　增加反壟斷執法處罰金

 

　　規定達成壟斷協(xié)議情形

 

　　提高反壟斷執法處罰金額也是此次征求意見(jiàn)稿的一大亮點(diǎn)。

 

　　按照現行法，國務(wù)院反壟斷執法機構可對達成實(shí)施壟斷協(xié)議的沒(méi)收違法所得并處以上一年度銷(xiāo)售額1%至10%以下的罰款，對于上一年度沒(méi)有銷(xiāo)售額的經(jīng)營(yíng)者或者尚未實(shí)施所達成壟斷協(xié)議的，可處以50萬(wàn)元以下罰款。

 

　　征求意見(jiàn)稿擬修改為，國務(wù)院反壟斷執法機構可對達成實(shí)施壟斷協(xié)議的沒(méi)收違法所得并處以上一年度銷(xiāo)售額1%至10%以下的罰款，對于上一年度沒(méi)有銷(xiāo)售額的經(jīng)營(yíng)者或者尚未實(shí)施所達成壟斷協(xié)議的，可處以5000萬(wàn)元以下罰款。

 

　　此外，行業(yè)協(xié)會(huì )組織經(jīng)營(yíng)者達成壟斷協(xié)議的，由以往50萬(wàn)元以下罰款擬修改為處以500萬(wàn)元以下的罰款。

 

　　除了提高壟斷協(xié)議的處罰力度，對于違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的處罰金額也提高了?？商幰陨弦荒赇N(xiāo)售額10%以下的罰款。

 

　　此外，征求意見(jiàn)稿擬規定，經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)申報批準就實(shí)施集中的處以上一年銷(xiāo)售額10%以下的罰款，這一處罰力度要遠超過(guò)現行法的懲罰力度。此外，執法機構還可根據實(shí)施集中的具體情形責令停止集中，附加條件減少集中的影響或者令其恢復至集中前狀態(tài)。

 

　　魏士廩認為，我國經(jīng)濟在過(guò)去的十年里高速增長(cháng)，而目前對于經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)額設定的營(yíng)業(yè)額門(mén)檻發(fā)布于2008年，金額不高。經(jīng)濟體量較大的企業(yè)，其所涉交易容易觸發(fā)申報義務(wù)，導致交易時(shí)間較長(cháng)，交易成本較高，常有抱怨。根據經(jīng)濟發(fā)展水平，適時(shí)調整申報標準有助于增加市場(chǎng)活力。

 

　　此外，征求意見(jiàn)稿對壟斷協(xié)議方面的內容也做了必要的調整。

 

　　在實(shí)踐中，由于經(jīng)濟生活的復雜性，壟斷協(xié)議的情況紛繁多樣，有時(shí)經(jīng)營(yíng)者達成的某些協(xié)議雖然在一定程度上具有排除競爭的效果，但是如果經(jīng)營(yíng)者為減少交易成本提高效率而為，從整體上無(wú)損競爭，反壟斷法對其的規制不是認定其當然違法，而適用合理原則予以具體分析。因此，此次征求意見(jiàn)稿除了列舉禁止經(jīng)營(yíng)者達成壟斷協(xié)議情形之外，還規定了適用除外的情形：如果經(jīng)營(yíng)者能夠證明所達成的壟斷協(xié)議屬于“為改進(jìn)技術(shù)、研究開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品的”“為實(shí)現節約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會(huì )公共利益的”“因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷(xiāo)售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過(guò)剩的”等情形的，不適用于上述規定。

 

　　“這種變化體現了反壟斷法對科技創(chuàng )新行為的寬容與鼓勵、對知識產(chǎn)權的優(yōu)化、對效率的肯定。同時(shí)，一個(gè)好的規則雖要兼顧效率，但也不能有違公平，作為禁止經(jīng)營(yíng)者達成壟斷協(xié)議情形之例外，也需要有非常嚴格的執行標準。”陳群峰說(shuō)。（記者 萬(wàn)靜）