制圖/武亞新
朋友聚會(huì )打牌玩點(diǎn)“小錢(qián)”算賭博嗎？
大西北網(wǎng)6月29日訊 賭博是一種危害社會(huì )和諧的不良行為，可能帶來(lái)一系列危害后果，我國刑法對于聚眾賭博是如何認定的？朋友之間一起打麻將、打牌，算不算聚眾賭博呢？
案例一：
6月7日晚，8名大學(xué)生在山東泰安游玩后，在賓館內玩起了1元一把的小籌碼“炸金花”。因為吆喝聲太大，其他房間的客人報了警。聞?dòng)嵹s來(lái)的民警在房間內收繳賭資920元，給予8人治安拘留15天、罰款3000元的“頂格處罰”。事件發(fā)生后，有不少網(wǎng)友表示當地警方處罰太重，1元錢(qián)的價(jià)碼只能算是娛樂(lè )活動(dòng)，造成擾民可以批評教育。另有網(wǎng)友認為，民警是按照法規辦事，幾名學(xué)生的行為構成了賭博就應該處罰。當地警方表示，按照《山東省公安機關(guān)行政處罰裁量基準》關(guān)于賭博的處罰標準，當場(chǎng)賭資在600元以上，即屬《治安管理處罰法》條例中的“參與賭博賭資較大”，參與賭博人數在8人以上，構成情節嚴重，所以對8名大學(xué)生采取了“頂格處罰”。
案例二：
2013年12月9日11時(shí)許，阿強與王某某、陳某某在廣州火車(chē)站西廣場(chǎng)出站口附近空地上“斗地主”。三人約定一把輸贏(yíng)2元，遇“炸彈”則翻倍。在打牌過(guò)程中，民警到場(chǎng)將阿強3人抓獲。次日，民警決定對阿強拘留3天，并沒(méi)收他身上的257元。阿強稱(chēng)，被關(guān)3天后，他不服，便向該區政府申請復議。2014年2月，該區政府作出決定書(shū)，表示維持警方的行政處罰決定。于是，阿強選擇了訴訟。一審之后，法院認為警方作出的處罰合法合規。阿強敗訴后上訴至廣州中院。二審中，廣州市中級人民法院認為，阿強是在賭博，但賭資不大，警方的拘留處罰不當，應該賠償阿強600多元。
主持人：本報記者 李升
嘉 賓：甘肅策橫律師事務(wù)所律師 賈立軍
甘肅策橫律師事務(wù)所律師 蔡立群
主持人：我國法律對于聚眾賭博是如何認定的呢？
賈立軍：根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》中第一條規定：“以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規定的‘聚眾賭博’：組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬(wàn)元以上的；組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。”我國公民在我國領(lǐng)域外周邊地區聚眾賭博、開(kāi)設賭場(chǎng)，以吸引中華人民共和國公民為主要客源；另外，以營(yíng)利為目的，在計算機網(wǎng)絡(luò )上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規定的“開(kāi)設賭場(chǎng)”，均構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任。
蔡立群：聚眾賭博罪的犯罪構成：本罪主體為一般主體，只要達到法定刑事責任年齡、具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪；本罪在主觀(guān)方面表現為故意，并且以營(yíng)利為目的。即行為人聚眾賭博、開(kāi)設賭場(chǎng)或者一貫參加賭博，是為了獲取錢(qián)財，而不是為了消遣、娛樂(lè )；本罪侵犯的客體是正常的社會(huì )管理秩序；本罪在客觀(guān)方面表現為聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開(kāi)設、經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)的行為。
《治安管理處罰法》第七十條：以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者500元以下罰款；情節嚴重的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上3000元以下罰款。第七十四條 旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè )業(yè)、出租汽車(chē)業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賭博活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪行為人通風(fēng)報信的，處10日以上15日以下拘留。刑事處罰，對以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的賭博犯罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
主持人：朋友之間打牌娛樂(lè )構成聚眾賭博嗎？
賈立軍：市民在休閑娛樂(lè )的時(shí)候打麻將是一種正常的活動(dòng)，但這也是有“底線(xiàn)”的。公安機關(guān)在執法的時(shí)候有個(gè)“推斷金額”，賭資在5000元左右的，就算是娛樂(lè )性質(zhì)的麻將也屬于賭博行為，警方會(huì )根據法律依據給予參與人處罰。而賭資金額僅僅只是判斷是否為賭博行為的一個(gè)方面。比如，有些游戲機、“轉轉機”，每次只投入1元錢(qián)，但是輸贏(yíng)在幾十到上百元，這種明顯以營(yíng)利為目的的行為即使參與金額不大但仍然認定為賭博行為。另外，像有些茶樓的老板除了給客人提供娛樂(lè )的場(chǎng)所之外，還參與打牌“抽成”，這種即使他本人沒(méi)有參與打牌但是也被認定為賭博行為。
蔡立群：根據《刑法》，只有以營(yíng)利為目的，組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；或賭資數額累計達到5萬(wàn)元以上的以及參賭人數累計達到20人以上的才會(huì )被認定為“聚眾賭博罪”，該罪的客觀(guān)表現為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。
此外，全國集中打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專(zhuān)項行動(dòng)辦公室2005年曾下發(fā)了《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問(wèn)題的通知》，對公安機關(guān)辦理賭博違法案件適用法律問(wèn)題作了明確。根據該通知，“對不以營(yíng)利為目的，親屬之間進(jìn)行帶有財物輸贏(yíng)的打麻將、玩撲克等娛樂(lè )活動(dòng)，不予處罰；親屬之外的其他人之間進(jìn)行帶有少量財物輸贏(yíng)的打麻將、玩撲克等娛樂(lè )活動(dòng)，不予處罰。”
同時(shí)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條也規定“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏(yíng)的娛樂(lè )活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè )場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。”
主持人：執法部門(mén)對哪些行為可以按賭博進(jìn)行處罰？
賈立軍：治安處罰：一是以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)，尚不夠刑事處罰的；二是參與以營(yíng)利為目的的聚眾賭博、計算機網(wǎng)絡(luò )賭博、電子游戲機賭博，或者到賭場(chǎng)賭博的；三是采取不報經(jīng)國家批準，擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的方式，為賭博提供條件，尚不夠刑事處罰的；四是明知他人實(shí)施賭博違法犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、場(chǎng)所、交通工具、通訊工具、賭博工具、經(jīng)營(yíng)管理、網(wǎng)絡(luò )接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò )存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等條件，或者為賭博場(chǎng)所、賭博人員充當保鏢，為賭博放哨、通風(fēng)報信，尚不夠刑事處罰的；五是明知他人從事賭博活動(dòng)而向其銷(xiāo)售具有賭博功能的游戲機，尚不夠刑事處罰的；六是在中華人民共和國境內通過(guò)計算機網(wǎng)絡(luò )、電話(huà)、手機短信等方式參與境外賭場(chǎng)賭博活動(dòng)，或者中華人民共和國公民赴境外賭場(chǎng)賭博，賭博輸贏(yíng)結算地在境內的。
蔡立群：刑事處罰中，以營(yíng)利為目的，組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上、賭資數額累計達到５萬(wàn)元以上、參賭人數累計達到20人以上或者組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。而不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏(yíng)的娛樂(lè )活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè )場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。
主持人：什么情況下，賭博會(huì )被行政拘留，“賭資較大”又如何界定？
賈立軍：2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》規定，聚眾賭博、開(kāi)賭場(chǎng)、賭資較大等情形，被視為犯罪。反之，不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏(yíng)的娛樂(lè )活動(dòng)等，不以賭博論處。至于是否會(huì )受到行政處罰，則要看具體的賭博情形是否違反治安管理的相關(guān)規定。一般來(lái)說(shuō)，賭博行為達到行政拘留基本要符合兩個(gè)條件：一是主觀(guān)上必須以營(yíng)利為目，二是為賭博提供條件或賭資達到較大以上。
蔡立群：從司法實(shí)踐來(lái)看，法院在判定賭博行為是否以營(yíng)利為目的主要考慮兩點(diǎn)，一是賭局的大小，二是賭局是臨時(shí)起意還是固定設局。此外，參與者是否具有正當工作等因素也會(huì )作一定的考慮。另外，我國目前的法律對“賭資較大”尚未明確細化?，F有判決顯示，法院一般根據合理性原則，根據各省市的經(jīng)濟情況綜合判斷“賭資較大”的界定。
主持人：賭博罪和娛樂(lè )活動(dòng)應該如何區分？
賈立軍：從主觀(guān)方面看，是否以營(yíng)利為目的，它是構成賭博罪的主觀(guān)要件，而群眾娛樂(lè )以休閑消遣為目的；從主體上看，群眾娛樂(lè )多是家庭成員、親朋好友間進(jìn)行；看是否從中抽頭獲利，構成賭博罪客觀(guān)上以“聚眾賭博”、“開(kāi)設賭場(chǎng)”或“以賭博為業(yè)”三種行為為限。“聚眾賭博”，是指組織、召集、引誘多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭獲利的行為。“以賭博為業(yè)”，是指經(jīng)常進(jìn)行賭博，以賭博獲取錢(qián)財為其生活或者主要經(jīng)濟來(lái)源的行為。“開(kāi)設賭場(chǎng)”，是指提供賭博的場(chǎng)所及用具，供他人在其中進(jìn)行賭博，本人從中營(yíng)利的行為，而群眾娛樂(lè )不存在從中抽頭獲利；看彩頭量的多少，根據個(gè)人、地區經(jīng)濟狀況及公眾接受的消費水平而定。
